Compétences et production d'énergie renouvelable

Préfecture de Loire-Atlantique

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Publié par Esther Bailleul le 19/12/2017

L’investissement des communes dans des sociétés de production d’énergie renouvelable (SPL, SEM, SCIC, SAS...) est parfois mis en question par les services déconcentrés de l’Etat sur le fondement de la loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (NOTRe) et de la répartition des compétences qui s’ensuit.
Pourtant, les textes vont dans le sens d’une implication de toutes les collectivités dans le développement des énergies renouvelables.

Il y a d'abord une compétence partagée entre communes et EPCI sur la production d'énergie renouvelable. L'article L2224-32 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose que : "les communes, sur leur territoire, et les établissements publics de coopération, sur le territoire des communes qui en sont membres, peuvent [...] aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter dans les conditions prévues par le présent code toute nouvelle installation hydroélectrique, toute nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables, toute nouvelle installation de valorisation énergétique des déchets ménagers ou assimilés mentionnés aux articles L. 2224-13 et L. 2224-14, ou toute nouvelle installation de cogénération ou de récupération d'énergie provenant d'installations visant l'alimentation d'un réseau de chaleur [...]"

Sur le principe de spécialité

La loi NOTRe a supprimé la clause générale de compétence pour les départements et les régions, ne la conservant qu’au seul bénéfice des communes (art. L2121-29 CGCT). Seule la commune dispose d’une capacité d’intervention générale basée sur la notion d’intérêt public local, sans qu’il soit nécessaire que la loi procède à une énumération de ses attributions.

Par exemple, leur intervention dans une Société publique locale ou une Société d'économie mixte est soumise à ce principe. Le principe de spécialité s’applique si l'objet social de la société s'inscrit dans le cadre d'une compétence qui a été intégralement transférée à l'EPCI.

L'argument parfois avancé est que l’implication dans une société ayant pour objet le développement des énergies renouvelables pourrait donc dépendre de l'objet social de la société et des compétences inscrites dans les statuts des EPCI concernés. En particulier, dans la mesure où la loi NOTRe a attribué aux EPCI la compétence « développement économique », le principe de spécialité peut être invoqué pour refuser à un EPCI et à une communes d’investir dans une même société de production d’énergie renouvelable.

Mais la définition de cette compétence demeure vague, ce qui ne permet pas d’y faire correspondre avec certitude l’activité de la société, si celle-ci n'a pas été explicitement considérée d'intérêt communautaire. En somme, si l'EPCI n'a pas de compétence facultative précise de type "production d'ENR" dans ses statuts suite à une procédure de transfert de compétence, alors, en vertu de cet article L2224-32 du CGCT, et en vertu de la clause générale de compétence qui donne à la commune une capacité d'intervention générale reposant sur la notion très large d'"intérêt public local" (son approvisionnement en énergie par exemple), les communes peuvent aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter des installations de production d’énergie renouvelable, y compris si leur EPCI est impliquée.

Sur le transfert de compétence

La procédure de transfert de compétence est par ailleurs assez claire (art. L5211-17 du code général des collectivités territoriales) :

[Les transferts] sont décidés par délibérations concordantes de l'organe délibérant et des conseils municipaux se prononçant dans les conditions de majorité requise pour la création de l'établissement public de coopération intercommunale.

Il n'y a donc pas de transfert de compétence tacite : ce n'est pas parce qu'un EPCI fait quelque chose que la commune a automatiquement interdiction de le faire.

Sur la participation au capital d’une SA ou SAS de production EnR

L’article L2253-1 du CGCT (introduit par la LTE et modifié par la loi n°2017-257 du 28 février 2017 - art. 73) dispose clairement, sans prévoir d’exception liée à la répartition des compétences :

« Sont exclues, sauf autorisation prévue par décret en Conseil d'Etat, toutes participations d'une commune dans le capital d'une société commerciale et de tout autre organisme à but lucratif n'ayant pas pour objet d'exploiter les services communaux ou des activités d'intérêt général dans les conditions prévues à l'article L. 2253-2.

Par dérogation au premier alinéa, les communes et leurs groupements peuvent, par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital d'une société anonyme ou d'une société par actions simplifiée dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou sur des territoires situés à proximité et participant à l'approvisionnement énergétique de leur territoire. »

Ce texte spécifique ne fait nullement référence à la répartition des compétences entre le bloc communal et le bloc communautaire. Il traduit la volonté du législateur de faire des communes et des EPCI des co-acteurs de la transition énergétique.

Sur les Sociétés coopératives d'intérêt collectif (SCIC)

Pour la SCIC, il est enfin possible de s'appuyer sur l'article L314-27 du Code de l'énergie (issu de la loi de transition énergétique votée en 2015) sur l'investissement participatif :

"[Les sociétés par actions/coopératives] constituées pour porter un projet de production d'énergie renouvelable peuvent, lors de la constitution ou de l'évolution de leur capital, en proposer une part aux personnes physiques [...] ainsi qu'aux collectivités territoriales et à leurs groupements sur le territoire desquels il se situe."